El Código Penal dedica una serie de artículos a la autoría y complicidad de los delitos. El artículo 28 define que “son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También son considerados autores: los que inducen directamente a otro a ejecutarlo y los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”, y el artículo 29 define a los cómplices como “los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.
Por lo tanto, la ejecución material del delito es un factor para la autoría o coautoría, y la complicidad se deriva de la intervención secundaria no esencial, insuficiente por sí sola para llegar a su consumación. Por tanto, hay que analizar si el delito podría haberse efectuado con o sin cooperación de un segundo partícipe. Para ello, debe formularse en la doctrina la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9). Estos diversos criterios, como el de la teoría de la conditio sine qua non, dominio del hecho, carácter de las aportaciones necesarias para el resultado, escasez de medios… Dan lugar, según la doctrina jurisprudencial, a la categorización de cómplice.
También se requiere del concierto previo o por adhesión, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado, el denominado “animus adiuvandi” o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.
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